Công Ty Luật Quốc Tế Phước & Cộng Sự

Chọn Ngôn Ngữ:
+84 (28) 3744 9977
Phuoc & Partners Attorneys At Law

Dự thảo của sự giằng xé

Bài viết với tiêu đề: “Dự thảo của sự giằng xé” của Luật sư Trần Thanh Tùng – Luật sư thành viên của Phuoc & Partners được đăng trên Thời báo Kinh tế Sài gòn ngày 19/08/2010.

***

(TBKTSG) – Bài viết này tổng hợp, phân tích một số ý kiến góp ý về dự thảo nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định số 59/2006/NĐ-CP ngày 12-6-2006 quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện, hiện đang được tranh luận trong giới doanh nghiệp.

Nghị định của sự giằng xé

Nghị định 59 và dự thảo nghị định mới ẩn chứa sự giằng xé vì nhiều nguyên nhân. Nó nhạy cảm như chính những hàng hóa, dịch vụ mà nó điều chỉnh: những hàng hóa, dịch vụ bị cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh hoặc kinh doanh có điều kiện.

Nghị định phải giải quyết hai vấn đề (đáng tiếc là) trái ngược nhau: một bên là nhu cầu quản lý nhà nước và một bên là quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp.

Nghị định này, như một trọng tài, phải tìm ra một giới hạn hài hòa hai xu hướng trái chiều này: nghiêng quá nhiều về góc độ quản lý nhà nước tức là hạn chế quyền tự do kinh doanh, còn khi ủng hộ quá nhiều quyền tự do kinh doanh, sẽ có thể phát sinh các hậu quả xã hội tiêu cực trong quá trình kinh doanh các hàng hóa, dịch vụ này.

Tiếp đến, mặc dù được cho là thi hành Luật Thương mại nhưng dự thảo này còn tổng hợp danh mục hàng hóa, dịch vụ trong các văn bản pháp luật chuyên ngành khác, lên đến… 99 văn bản (bao gồm 97 nghị định và 2 quyết định).

Về thực chất, dự thảo này còn hướng dẫn thi hành nhiều luật và pháp lệnh như Luật Phòng, chống ma túy, Luật Xuất bản, Luật Di sản văn hóa, Pháp lệnh Thú y, Pháp lệnh Giống vật nuôi… Mang thân phận “làm dâu trăm họ”, dự thảo khó làm hài lòng tất cả các bên có lợi ích liên quan. Tranh cãi về dự thảo này là điều hiển nhiên.

Tuy nhiên, nếu chỉ dừng lại ở việc tổng hợp, liệt kê lại danh mục hàng hóa, dịch vụ (vốn đã được ghi nhận trong các văn bản pháp luật khác) như dự thảo, sẽ không đáp ứng được kỳ vọng của doanh nghiệp vào dự thảo này. Vì vậy, nhân dịp này, thiết nghĩ cần xem xét lại toàn bộ Nghị định 59, cả các quy định cũng như danh mục hàng hóa, dịch vụ kèm theo.

Từ việc thiếu các tiêu chí phân loại…

Cách đây hơn 2000 năm, trong cuốn Đạo Đức Kinh, Lão Tử bảo rằng: “Quốc gia càng nhiều cấm kỵ, dân càng nghèo”. Gần hơn nữa, Trần Hưng Đạo trước khi mất còn dặn lại rằng: “Khoan thư sức dân để làm kế sâu rễ bền gốc, đó là thượng sách giữ nước vậy”. Những tư tưởng ấy vẫn còn nóng hổi tính thời sự khi xem xét dự thảo nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định số 59/2006/NĐ-CP.

Trước một vấn đề gây tranh luận như nội dung dự thảo, theo một cách tiếp cận thực tế, trước tiên, phải thống nhất những căn cứ, tiêu chí khách quan để phân loại hàng hóa, dịch vụ nào vào diện “cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện”. Đây là vấn đề có tính chất nền tảng trong dự thảo này.

Tuy nhiên, từ Nghị định 59 đến dự thảo này, chúng ta chưa thấy những tiêu chí phân loại này. Do vậy, việc xếp hàng hóa, dịch vụ vào các phân nhóm chỉ mang tính định tính mà chưa có căn cứ thực tế hoặc khoa học đủ sức thuyết phục.

Có ý kiến cho rằng cần có những hội thảo khoa học để định ra các tiêu chí phân loại hàng hóa, dịch vụ, nếu không, sẽ có những cuộc tranh luận bất phân thắng bại về câu hỏi: Thế nào là hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện?

Ý kiến khác gợi ý cần căn cứ vào (i) bản chất của các hàng hóa, dịch vụ và (ii) mức độ hoặc khả năng ảnh hưởng [tiêu cực] đến xã hội của việc cung cấp dịch vụ, hàng hóa để từ đó xếp vào diện cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh hoặc kinh doanh có điều kiện.

…Đến những lỗi lập quy

Dường như việc thiếu vắng các tiêu chí phân loại gây nhiều khó khăn cho quá trình soạn thảo dự thảo, và tương lai là thực thi nghị định nếu được ban hành.

Thứ nhất, sự thiếu vắng này gây lúng túng trong việc sắp xếp các hàng hóa, dịch vụ vào diện cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện.

Nhiều dịch vụ có bản chất giống nhau được xếp vào những nhóm khác nhau, như “dịch vụ đánh bạc, gá bạc” được đưa vào diện cấm kinh doanh, nhưng dịch vụ tương tự là “kinh doanh casino và trò chơi điện tử có thưởng” lại chỉ được xem là dịch vụ kinh doanh có điều kiện.

Thứ hai, tạo ra khả năng lỗi thời nhanh chóng khi nghị định được ban hành. Nghị định sẽ phải thường xuyên sửa đổi, bổ sung do sự xuất hiện của hàng hóa, dịch vụ “nhạy cảm” mới hoặc khi nhận thức của xã hội thay đổi – hàng hóa, dịch vụ “nhạy cảm” hôm nay sẽ có thể bình thường ngày mai.

Quan trọng hơn, không có tiêu chí làm chuẩn, dẫn đến sự nhầm lẫn giữa bản chất của hàng hóa, dịch vụ và hành vi kinh doanh. Nhiều ý kiến phản ứng khá gay gắt khi dự thảo liệt kê dịch vụ karaoke và massage vào diện hạn chế kinh doanh. Karaoke và massage thực ra không hề xấu, và là những dịch vụ giúp con người thư giãn, giải trí, giải tỏa áp lực của cuộc sống và công việc. Để bảo vệ những doanh nghiệp kinh doanh chân chính cũng như nhu cầu giải trí lành mạnh của người dân, cơ quan nhà nước phải có biện pháp hạn chế những biến tướng trong quá trình kinh doanh (karaoke “ôm”, massage “ôm”…) của một số ít quán karaoke hoặc tiệm massage – tức là hành vi kinh doanh không lành mạnh, chứ không phải là cấm hay hạn chế dịch vụ karaoke và massage.

Cũng tương tự, việc đưa nhóm mặt hàng “thuốc lá điếu, xì gà và thuốc lá thành phẩm nhập lậu” vào diện cấm kinh doanh là nhầm lẫn vì đáng lẽ phải cấm hành vi nhập lậu thì dự thảo lại cấm sản phẩm thuốc lá điếu, xì gà và thuốc lá thành phẩm.

Xu thế nào qua Nghị định 59 và dự thảo?

Từ Nghị định 59 đến dự thảo, dễ dàng nhận thấy danh mục hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện càng ngày càng dài thêm. Xu hướng này thể hiện điều gì? Trước tiên, nó cho thấy cuộc đấu tranh giữa nhu cầu quản lý nhà nước và quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp vẫn luôn tiếp diễn và vẫn nóng bỏng.

Thứ hai, ưu thế trong cuộc đấu tranh này dường như đã và đang nghiêng về phía quản lý nhà nước – với vũ khí quan trọng là quyền lập quy – quyền đưa ý chí của Nhà nước thành luật.

Thứ ba, dự thảo đang thể hiện ý chí của Nhà nước hơn là mong muốn của doanh nghiệp, thể hiện góc nhìn của quản lý nhà nước hơn là góc nhìn kinh doanh.

Thứ tư, quan trọng hơn, nó cho thấy tư duy “không quản được thì cấm” vẫn đang tồn tại dai dẳng.

Rõ ràng, cơ quan nhà nước có thể tìm ra nhiều biện pháp để quản lý hoạt động kinh doanh hơn là biện pháp cực đoan nhất là cấm, hạn chế kinh doanh – nhất là khi việc cấm, hạn chế đó gây thiệt hại cho quyền tự do kinh doanh của người dân và doanh nghiệp.

Xem Chi Tiết