Công Ty Luật Quốc Tế Phước & Cộng Sự

Chọn Ngôn Ngữ:
+84 (28) 3744 9977
Phuoc & Partners Attorneys At Law

Lao động nước ngoài đóng BHXH bắt buộc: Vẫn phải tiếp tục chờ hướng dẫn

Bài viết của Luật sư Dương Tiếng Thu và Trợ lý pháp luật Nguyễn Thị Hằng có tiêu đề: “Lao động nước ngoài đóng BHXH bắt buộc: Vẫn phải tiếp tục chờ hướng dẫn, được đăng trên Thời báo kinh tế Sài Gòn ngày 15/11/2018, số 46-2018 (1.457).

 ***

Sau một thời gian dài chờ đợi, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 143/2018/NĐ-CP quy định chi tiết Luật Bảo hiểm xã hội (BHXH) và Luật An toàn, vệ sinh lao động (ATVSLĐ) về bảo hiểm xã hội (BHXH) bắt buộc đối với người lao động là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam (NLĐ nước ngoài).

 GIẢI ĐÁP THẮC MẮC VỀ LỘ TRÌNH THAM GIA

Theo quy định của Luật BHXH, NLĐ nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam có giấy phép lao động (GPLĐ) hoặc chứng chỉ hành nghề hoặc giấy phép hành nghề do Việt Nam cấp sẽ phải tham gia BHXH bắt buộc kể từ ngày 1-1-2018. Mặc dù vậy, do chưa có các văn bản hướng dẫn cụ thể về vấn đề này nên trên thực tế, từ 1-1-2018 đến nay, các doanh nghiệp vẫn chưa phải đóng BHXH cho NLĐ nước ngoài.

Giờ đây, lộ trình tham gia BHXH bắt buộc của NLĐ nước ngoài đã được quy định rõ tại Nghị định 143. Từ ngày Nghị định 143 có hiệu lực, tức từ ngày 1-12-2018, doanh nghiệp chỉ phải đóng hai khoản, gồm: (i) 3% (tiền lương đóng BHXH) vào quỹ ốm đau và thai sản; và (ii) 0,5% vào quỹ bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp. Từ ngày 1-1-2022 trở đi, doanh nghiệp và NLĐ nước ngoài mới bắt đầu đóng thêm  lần lượt là 14% và 8% vào quỹ tử tuất và quỹ hưu trí.

SỰ CHỒNG CHÉO

 NLĐ nước ngoài có thể ký hợp đồng lao động (HĐLĐ) không xác định thời hạn?

Nghị định 143 quy định cụ thể về các trường hợp NLĐ nước ngoài thuộc đối tượng tham gia BHXH bắt buộc. Theo đó, NLĐ nước ngoài thuộc đối tượng tham gia BHXH bắt buộc khi có GPLĐ hoặc chứng chỉ hành nghề hoặc giấy phép hành nghề do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp và có HĐLĐ không xác định thời hạn, HĐLĐ xác định thời hạn từ đủ một năm trở lên với người sử dụng lao động tại Việt Nam trừ các đối tượng: (i) di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp; và (ii) người lao động đã đủ tuổi nghỉ hưu.

Câu hỏi đặt ra là NLĐ nước ngoài có thể giao kết HĐLĐ không xác định thời hạn hay không?

Về điểm này, khoảng 2 điều 22 của Bộ luật Lao động (BLLĐ) năm 2012 quy định rằng khi HĐLĐ xác định thời hạn từ đủ 12-36 tháng hết hạn mà NLĐ vẫn tiếp tục làm việc thì trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày HĐLĐ hết hạn, hai bên phải ký kết HĐLĐ mới; nếu không ký kết, HĐLĐ sẽ trở thành HĐLĐ không xác định thời hạn. Trong trường hợp hai bên ký kết HĐLĐ mới là HĐLĐ xác định thời hạn thì cũng chỉ được ký thêm một lần, sau đó nếu NLĐ vẫn tiếp tục làm việc thì hai bên phải ký kết HĐLĐ không xác định thời hạn.

Từ trước khi có Nghị định 143 ban hành, NLĐ nước ngoài không thuộc trường hợp theo khoản 2 điều 22 của BLLĐ như nêu trên và họ chỉ được ký kết HĐLĐ xác định thời hạn với thời hạn của mỗi HĐLĐ không quá hai năm. Điều này được lý giải là dựa vào điều 169 và 173 của BLLĐ. Cụ thể, NLĐ nước ngoài làm việc tại Việt Nam phải có GPLĐ (trừ những trường hợp được miễn theo quy định) với thời hạn GPLĐ tối đa chỉ là hai năm và thời hạn của HĐLĐ phải phù hợp với thời hạn của GPLĐ được cấp.

Theo Nghị định số 11/2016/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của BLLĐ về NLĐ nước ngoài, người sử dụng lao động phải xin GPLĐ cho NLĐ nước ngoài trước ít nhất 15 ngày kể từ ngày NLĐ nước ngoài dự kiến vào làm việc tại Việt Nam. Ngay sau khi có GPLĐ thì hai bên mới tiến hành giao kết HĐLĐ. Sau khi HĐLĐ được ký kết này hết hạn, nếu có nhu cầu tiếp tục sử dụng NLĐ nước ngoài đã được cấp GPLĐ, người sử dụng lao động phải làm các thủ tục để xin cấp lại GPLĐ và chỉ khi được cấp lại GPLĐ thì hai bên mới ký HĐLĐ mới theo GPLĐ được cấp lại. Thời hạn của GPLĐ được cấp lại cũng không quá hai năm. Ngoài các quy định này, các cơ quan quản lý lao động cũng có hướng dẫn thêm rằng HĐLĐ của NLĐ nước ngoài sẽ không thể có HĐLĐ không xác định thời hạn (đơn cử là công văn của Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội ngày 22-12-2011 hướng dẫn về ký kết HĐLĐ với NLĐ nước ngoài).

Người viết có tìm hiểu thêm về đối tượng NLĐ nước ngoài làm việc tại Việt Nam theo chứng chỉ hành nghề hoặc giấy phép hành nghề do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp, trong đó có bao gồm luật sư. Giấy chứng nhận hành nghề luật sư của luật sư nước ngoài theo Luật Luật sư có thời hạn năm năm và có thể được gia hạn, mỗi lần gia hạn cũng không quá năm năm. Như vậy, nếu luật sư nước ngoài có giao kết HĐLĐ với một tổ chức hành nghề luật sư tại Việt Nam thì về mặt nguyên tắc, thời hạn của HĐLĐ cũng chỉ có thể là các HĐLĐ xác định thời hạn theo Chứng nhận hành nghề luật sư của luật sư nước ngoài do cơ quan có thẩm quyền đã cấp.

Như vậy, khi Nghị định 143 có hiệu lực, liệu rằng có phải nghị định này đã cho phép NLĐ nước ngoài có thể giao kết HĐLĐ không xác định thời hạn không?

Việc quy định doanh nghiệp đóng 0.5% vào quỹ tai nạn lao động – bệnh nghề nghiệp có bị xem là trái với Luật ATVSLĐ?

Điều 43 Luật ATVSLĐ quy định: “Đối tượng áp dụng chế độ bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp theo quy định tại Mục này là người lao động tham gia BHXH bắt buộc theo quy định tại các điểm a, b, c, d, đ, e và h khoản 1 điều 2 và người sử dụng lao động quy định tại khoản 3 điều 2 của Luật BHXH”. Theo quy định này thì NLĐ nước ngoài làm việc tại Việt Nam có GPLĐ không thuộc diện phải tham gia bảo hiểm tại nạn lao động – bệnh nghề nghiệp. Đồng thời, điều 2 Nghị định 37/2016/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật ATVSLĐ về bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp bắt buộc cũng quy định rõ đối tượng tham gia bảo hiểm tai nạn lao động – bệnh nghề nghiệp là người lao động Việt Nam làm việc theo HĐLĐ không xác định thời hạn và HĐLĐ có thời hạn từ đủ ba tháng trở lên và người làm việc theo HĐLĐ có thời hạn từ đủ một tháng đến dưới ba tháng, không bao gồm người lao động là người giúp việc gia đình. Tuy nhiên, điều 13 của Nghị định 143 xác định quyền được hưởng các chế động tai nạn lao động – bệnh nghề nghiệp của NLĐ nước ngoài và yêu cầu doanh nghiệp phải đóng 0.5 % tiền lương đóng BHXH vào quỹ tai nạn lao động và bệnh nghề nghiệp kể từ ngày Nghị định 143 có hiệu lực.

Như vậy, rõ ràng có sự mâu thuẫn giữa Nghị định 143 và Luật ATVSLĐ. Trong trường hợp này, doanh nghiệp phải áp dụng văn bản nào? Theo khoản 2 điều 156 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật, trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn. Theo đó, Luật ATVSLĐ sẽ được áp dụng trong trường hợp này?

Để có câu trả lời cuối cùng và xác đáng cho vấn đề này, có lẽ chúng ta lại phải tiếp tục chờ đợi văn bản hướng dẫn hoặc bổ sung, sửa đổi từ các cơ quan nhà nước có liên quan.